4. Abschnitt - Strafbestimmungen (§§ 34 - 40)
§ 34
Depotunterschlagung
(1) Wer, abgesehen von den Fällen der §§ 246 und 266 des Strafgesetzbuchs, eigenen oder fremden Vorteils wegen
1. über ein Wertpapier der in § 1 Abs. 1 bezeichneten Art, das ihm als Verwahrer oder Pfandgläubiger anvertraut worden ist oder das er als Kommissionär für den Kommittenten im Besitz hat oder das er im Falle des § 31 für den Kunden im Besitz hat, rechtswidrig verfügt,
2. einen Sammelbestand solcher Wertpapiere oder den Anteil an einem solchen Bestand dem § 6 Abs. 2 zuwider verringert oder darüber rechtswidrig verfügt,
wird mit Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren oder mit Geldstrafe bestraft.
(2) (weggefallen)
Depotgesetz § 34
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Ein Urteil dazu
Gericht: OLG Frankfurt 23. Zivilsenat
Entscheidungsdatum: 16.01.2008
Aktenzeichen: 23 U 35/07
- 4. Dem Kläger steht der geltend gemachte Schadensersatzanspruch zu. Er ergibt sich zumindest aus § 823 Abs. 2 BGB in Verbindung mit § 34 Nr. 1 DepotG. Der handelnde Mitarbeiter der Beklagten hat in Anspruchnahme eines den AGB nach in allgemeiner Form am Depot gewährten, im vorliegenden Fall aber mangels Anspruchs nicht bestehenden Pfandrechts zum Vorteil der Beklagten in rechtswidriger Weise über einen Sammelbestand an Wertpapieren ohne Zustimmung des Berechtigten verfügt. Der objektive Verstoß gegen die konkrete Verbotsnorm des § 34 Nr. 1 DepotG hat zur Folge, dass die Beklagte Umstände darlegen müßte, die geeignet sind, die daraus folgende Annahme des Verschuldens zu widerlegen (Palandt/Sprau, a.a.O., § 823 Rdn. 81). Dies ist nicht geschehen. Der Senat hat demnach keine Zweifel an der Verwirklichung des subjektiven Tatbestandes.
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- Im Übrigen gibt es nach Auffassung des Senats erhebliche Anhaltspunkte dafür, dass ein Fall des § 266 StGB vorliegt. Der Tatbestand der Untreue ist auch ein Schutzgesetz im Sinne des § 823 Abs. 2 BGB (Palandt/Sprau, a.a.O., § 823 Rdn. 69). Er dürfte im vorliegenden Fall in Form des Missbrauchstatbestands erfüllt sein. Dabei ist davon auszugehen, dass dieser Tatbestand solche Rechtsbeziehungen schützt, bei denen einem Beteiligten ein rechtliches Können gewährt wird, das über das rechtliche Dürfen hinausgeht (Dierlamm in: Münchner Kommentar zum StGB, Bd. 4, 2006, § 266 Rn. 22). Dies trifft den vorliegenden Fall. Der Beklagten war durch den Depotvertrag und dem Auftrag zum Daytrading die Möglichkeit eingeräumt worden, über die im Depot befindlichen Vermögenswerte zu verfügen. Ein Anspruch gegen den Kläger stand ihr jedoch zum Zeitpunkt der Veräußerung der Wertpapiere nicht zu. Dies ergibt sich aus dem rechtskräftigen Urteil des Landgerichts in Wiesbaden. Wenn ihr aber kein Anspruch zustand, stand ihr auch kein Pfandrecht und damit keine legale Möglichkeit zur eigenmächtigen Verwertung zu. Dementsprechend ist es auch z.B. anerkannt, dass die Veräußerung eines Aktiendepots durch den Verwalter ohne Zustimmung des Berechtigten den Untreuetatbestand erfüllt (vgl. Dierlamm, a.a.O., § 266 Rn. 178).
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- Auch die weitere Voraussetzung des § 266 StGB - das Bestehen einer Vermögensbetreuungspflicht - dürfte im vorliegenden Fall erfüllt sein. Zwar kann man nicht generell sagen, dass eine Bank gegenüber all ihren Kunden prinzipiell vermögensbetreuungspflichtig im Sinne dieses Tatbestandes sei. In der Literatur wird aber z.B. die Auffassung vertreten, eine Vermögensbetreuungspflicht einer Bank komme in Betracht, wenn sie die Vermögensverwaltung eines Kunden übernommen habe und im Rahmen eingeräumter Entscheidungsspielräume selbständig und eigenverantwortlich über Einzeldispositionen entscheiden könne (Dierlamm, a.a.O., § 266 Rn. 70). Ganz ähnlich liegt der vorliegende Fall. Der Kläger hatte der Beklagten die Berechtigung eingeräumt, nach ihrem Ermessen im Rahmen des Daytradings Aktien zu kaufen und verkaufen. Wenn die Bank diese formale Position noch ausnützt, nachdem der Auftrag beendet war, und eine Veräußerung ohne Zustimmung des Depotinhabers vornimmt, liegt es nahe, darin eine auch schuldhafte Verletzung einer Vermögensbetreuungspflicht zu sehen.
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